Por: Jorge Andrés Amézquita T.
La previsión de un protocolo de investigaciones internas en el plano corporativo, puede afirmarse sin temor a equívocos, constituye a día de hoy una exigencia para las múltiples corporaciones privadas y públicas que están obligadas a implementar cualquiera de los sistemas de gestión de riesgos criminales vigentes en el ordenamiento jurídico colombiano (PTEE, PTEP, SICOF, SARLAFT, SAGRILAFT, etc.).
Con la Circular Externa 100-000003 del 26 de julio de 2016 que introdujo los Programas de Transparencia y Ética Empresarial en Colombia (para ciertas sociedades), como cabe recordar, la norma contemplaba los “procedimientos internos de investigación” (representados en recursos humanos y tecnológicos propios o través de terceros especializados en estas materias) como requerimiento para el esclarecimiento de conductas relacionadas con soborno transnacional o infracciones al mismo Programa de Ética Empresarial.
Con la expedición de la Ley 2195 de 2022, avanzando en el tiempo, la necesidad de contar con un protocolo de investigaciones internas es meridianamente claro. Al menos dos razones pueden referenciarse.
La primera tiene que ver con la institución de la responsabilidad administrativa de personas jurídicas por delitos en Colombia, en donde las investigaciones corporativas internas constituyen un mecanismo fundamental en el marco de los eventuales procedimientos administrativo-sancionatorios que puedan abrir las correspondientes superintendencias o autoridades de inspección, vigilancia y control en el marco de sus competencias. En estos casos, como expresamente lo indica la norma en su artículo 34-3, la organización involucrada podría beneficiarse por la vía de circunstancias atenuantes cuando hubieren entregado pruebas relacionadas con la comisión de los delitos señalados en el Artículo 34 por parte de sus administradores, funcionarios o empleados involucrados, o bien por haber puesto en conocimiento de las autoridades de inspección, vigilancia y control la infracción. Como puede advertirse, esta actividad probatoria por parte de la empresa difícilmente podría lograrse si no se tiene previsto un protocolo de investigaciones internas bajo el respectivo modelo de cumplimiento.
El segundo tiene que ver con la generalización de los Programas de Transparencia y Ética Empresarial que establece la misma norma. En este caso, previendo que las respectivas regulaciones que desarrollen este aspecto por mandato de la misma Ley 2195 ahondarán en los canales de denuncia / línea ética (tal como lo prevé hoy la vigente Circular Externa 100-000011 del 9 de agosto de 2021 de la Superintendencia de Sociedades), el protocolo de investigaciones internas devendría en componente lógico y obligado. Lo anterior, en virtud de que la implementación, operación y funcionamiento efectivo de tales canales de denuncia dependería necesariamente de un procedimiento que permita esclarecer las comunicaciones de irregularidades que se transmitan a través de dicho canal. De lo contrario, dicho canal se quedaría sólo en el papel.
Adviértase de paso que, de la conjunción de estos dos escenarios (responsabilidad administrativa por delitos y PTEE), incluso los sistemas anti LAFT vigentes en el ordenamiento jurídico colombiano (SARLAFT, SAGRILAFT, etc.), conectarían con este tipo de protocolos, pues al prever la Ley 2195 de 2022 los riesgos de lavado de activos y financiación del terrorismo como conductas que pueden dar lugar a la responsabilidad administrativa de la persona jurídica, en ese mismo sentido, la corporación debiera prever dentro de la orientación de su sistema anti LAFT un procedimiento que le permita investigar aquellas irregularidades internas o relacionadas con sus contrapartes externas que pudieran estar vinculadas a actividades de tal naturaleza. Pongamos por caso, una determinada operación inusual facilitada por un colaborador. Recuérdese, además, que son múltiples los delitos generados al interior o en el entorno de la persona jurídica que pueden generarle responsabilidad.
Pero todavía habría más argumentos. La misma Ley 2195 de 2022, como se sabe, reconfiguró los decenarios Planes Anticorrupción que preveía el Artículo 63 del Estatuto Anticorrupción (Ley 1474 de 2011) bajo el nombre de Programas de Transparencia y Ética Pública. Estos programas, como reza el literal d) del Artículo 31 de la Ley 2195, obliga a las entidades del sector público a implementar canales de denuncia conforme lo establecido en el Artículo 76 de la citada Ley 1474 de 2011. En este plano, como se ha comentado, si el respectivo programa de ética no prevé un protocolo de investigaciones internas (metodología, equipo de investigación, etc.), el canal de denuncias será papel mojado.
En fin, si se buscan más argumentos para advertir la pertinencia de los protocolos de investigación, también puede recordarse que el mismo Código de Procedimiento Penal colombiano (Ley 906 de 2004) prevé bajo el denominado “Procedimiento Penal Especial Abreviado” introducido por la Ley 1826 de 2017, la posibilidad que tiene el “Acusador Privado”, entendiéndose por éste, “aquella persona que al ser víctima de la conducta punible está facultada legalmente para ejercer la acción penal representada por su abogado” (la empresa, por ejemplo), de desarrollar investigaciones para poder ejercer la acción penal. Es el mismo Artículo 557 del Código de Procedimiento Penal el que señala, con relación al “Apoyo investigativo”, que “Cuando se autorice la conversión de la acción penal, la investigación y la acusación corresponden al acusador privado”. Recuérdese que, conforme al contenido de la misma norma, pueden ser múltiples los delitos en los que la empresa podría ejercer la acción penal privada, resultando ello difícil cuando no se prevé un protocolo que prevea cómo adelantar desde el punto de vista técnico y jurídico dichas investigaciones que no sólo sea eficaz en su fin (recaudo de evidencias), sino además su validez judicial-administrativa (identificación, fijación, recolección, embalaje, cadena de custodia, presentación, etc.).
Como se advierte, contar con un protocolo de investigaciones internas es inherente al diseño, implementación y funcionamiento efectivo de todo sistema de gestión de riesgos criminales (corrupción, lavado de activos, etc.). Es responsabilidad de su encargado de cumplimiento preverlo y desarrollarlo.
