Por: Jorge Andrés Amézquita T.
Teniendo en cuenta la creciente discusión que se viene generando en los últimos años en los países de nuestro entorno sobre la responsabilidad legal que pudiera caberle al oficial de cumplimiento tras la materialización de aquellos delitos que, en principio, una norma del ordenamiento jurídico le exhorta a prevenir, en este escrito se presenta una breve disertación sobre la factibilidad jurídica de que este profesional sea vinculado a un proceso judicial de acuerdo a la ley penal sustantiva y procesal colombiana (sin que ello signifique, necesariamente, la imposición de una efectiva sanción penal).
Al respecto, lo primero en que podemos estar de acuerdo es que ninguna organización está exenta de que en su interior se materialicen delitos. Basta referenciar el alto número de conductas delictivas que establece la Ley 2195 de 2022 que pueden generar responsabilidad administrativa de las personas jurídicas en Colombia por hechos delictivos (delitos contra el orden económico y social, delitos contra la administración pública, etc.). En razón de tal potencialidad lesiva de las corporaciones, puede decirse, el ordenamiento nacional consagra diversas disposiciones normativas dirigidas a contener prácticas ilícitas consideradas lesivas para bienes jurídicos de diversa entidad. La misma Ley 2195 de 2022 o las distintas circulares dirigidas a precaver riesgos en las empresas de lavado de activos, financiación del terrorismo y corrupción constituyen ejemplo de ello.
Se acepta, en tal sentido, que la empresa es generadora de daños y, por lo mismo, el empresario debe asumir deberes de control sobre sus riesgos inherentes. Pero, más allá del tipo de responsabilidad al que las empresas se hallan expuestas en el ordenamiento jurídico (multas administrativas de organismos supervisores, extinción del derecho de dominio, responsabilidad civil derivada de delito, cancelación de la personería jurídica mediante sentencia penal, etc.), lo cierto es que la misma naturaleza de la persona jurídica (ente ficticio), genera que el ordenamiento tenga que prever deberes precautorios en cabeza de aquellos órganos mediante los que se expresa la voluntad del ente jurídico (junta directiva, administradores, etc.). Es en este escenario de precaución, en donde surge la figura del oficial de cumplimiento, entre otras calidades, como un “delegado de control” aplicado a la precaución de ciertos riesgos criminales intrínsecos a la actividad de la empresa.
Reiterando que ninguna corporación está exenta de que en el curso de sus operaciones se produzcan delitos como los señalados, una de las preocupaciones más relevantes que surge alrededor de la función de controlar riesgos de orden criminal asociados a dichas operaciones, es la responsabilidad legal que podría caberle al oficial de cumplimiento con ocasión de la materialización de un delito de aquellos que, en principio, las mismas disposiciones regulatorias que le otorgan vida a su cargo le exhortan a prevenir.
Una es la responsabilidad de orden administrativa, esencialmente de carácter pecuniaria, que prevén distintas normas de autorregulación a causa de la deficiente operación del correspondiente sistema de autocontrol. Ejemplo de esta vertiente de responsabilidad legal, es lo preceptuado por la Circular Externa 100-000016 del 24 de diciembre de 2020 de la Superintendencia de Sociedades con relación al Sistema de Autocontrol y Gestión del Riesgo Integral de Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo (SAGRILAFT), cuyo numeral 8, advierte que el desacato de las instrucciones contenidas en la norma, “(…) dará lugar a las investigaciones administrativas que sean del caso y a la imposición de las sanciones administrativas pertinentes a la Empresa Obligada, el Oficial de Cumplimiento, revisor fiscal o a sus administradores…”.
Otro tipo de responsabilidad es la de índole penal. El punto de preocupación aquí no estriba ni mucho menos en la propensión criminal de este profesional, sino más bien en los riesgos penales que para tal funcionario entrañaría la ocurrencia de un evento delictivo al interior de la organización en razón de su misión genérica de prevenirlos. El gran problema aquí radica en que los presupuestos y límites de la responsabilidad penal por omisión se articulan a un conjunto de instituciones dogmáticas integradas a los códigos penales de los distintos Estados (incluida su respectiva interpretación judicial), cuya delimitación resulta incluso difícil para los mismos profesionales del Derecho (autoría, participación, comisión por omisión, posición de garantía, delegación, etc.). A lo anterior se aúna que coexisten múltiples condicionantes que determinan el sentido de la responsabilidad omisiva de este agente (posición en la organización, alcance de la delegación, etc.), sin mencionar las divisiones de criterio en cuanto a la aplicación o interpretación de las referidas instituciones dogmáticas (dudas sobre la existencia o no de una posición de garantía en el delegado de cumplimiento, reparos sobre la calidad de las disposiciones regulatorias como fuente de deberes de control y vigilancia, etc.).
No es este el lugar para profundizar en el contenido de dichas figuras dogmáticas ni el objetivo de este escrito. Sí debe realizarse, no obstante, alguna referencia sobre el alcance del riesgo penal para el oficial de cumplimiento de acuerdo con la ley penal vigente y según el alcance funcional que la regulación le atribuye.
En contra de quienes niegan que la función de cumplimiento comporta riesgos de orden penal, tildando incluso de irresponsables a quienes así lo afirman, permítaseme sustentar por qué la misión de controlar riesgos de orden criminal lleva intrínseca dicha posibilidad. Y es que, así tal posibilidad resulte para algunos algo exótico o excepcional, la sola circunstancia de que el oficial de cumplimiento sea el responsable del sistema de gestión que tiene por objeto prevenir el delito que finalmente terminó materializándose, permite anticipar al menos la posibilidad de su vinculación a la investigación penal. Ante tal evidencia, considero que es más responsable plantarse del lado de esas posibilidades, para luego generar recomendaciones sobre cómo reducir la probabilidad de que ello suceda.
Para afirmar esta postura, puede partirse de un supuesto de hecho que permita vislumbrar al menos una de esas posibilidades. Pongamos por caso el delito de lavado de activos tipificado por el Artículo 323 del Código Penal colombiano. Para completar el supuesto, añádase que, normas como la citada Circular Externa 100-000016 del 24 de diciembre de 2020 de la Superintendencia de Sociedades, establece con relación a la implementación efectiva del SAGRILAFT claras funciones de control y vigilancia en cabeza del oficial de cumplimiento, incluida la realización de análisis y evaluaciones sobre su “efectividad” y “eficiencia”. Al respecto, debe tenerse en cuenta que, con independencia de que este delito no pueda considerarse inherente a la actividad productiva de una empresa, es el mismo direccionamiento normativo de los organismos reguladores-supervisores emanada de la ley colombiana, la que crea expresos deberes de autorregulación y de control de los factores de riesgo asociados a dichos delitos en cabeza de sus distintos órganos (órgano de gobierno, representantes legales, etc.).
Llegados a este punto, conviene señalar que si a raíz de la delegación que se produce por parte de aquéllos en cabeza del oficial de cumplimiento se genera una nueva posición de garantía sobre éste que integra una especie de deber especial de evitación frente a cierta tipología de riesgos (aquí, lavado de activos), como lo ha advertido la doctrina penal, entonces no resulta irrelevante adverar que una norma como la comentada le atribuye una función expresa de garantizar el funcionamiento oportuno y efectivo del sistema de gestión de riesgos a este agente en particular.
Adviértase, además, que la misma norma no sólo sitúa al oficial de cumplimiento bajo una dependencia y comunicación directa frente a la junta directiva o máximo órgano social, lo que reforzaría dicho deber posicional, sino que además lo dota de poder de decisión frente al riesgo, lo que dista de una mera función informativa.
Para evaluar el tipo de responsabilidad que le cabría al oficial de cumplimiento, naturalmente, debe atenderse al alcance de las referidas instituciones dogmáticas según su previsión dentro del Código Penal colombiano y su desarrollo jurisprudencial.
A diferencia de los supuestos de autoría o participación activa en el delito por parte del oficial de cumplimiento, entonces, la preocupación radica en aquellos casos en que, en razón de su sola función o posición de garante (delegado), la materialización de uno de los delitos referidos permitiría, con alguna probabilidad, entrar en el radar del ente acusador.
Este último supuesto nos ubica en el terreno de la comisión por omisión, figura prevista por el Artículo 25 del Código Penal colombiano. Esta modalidad comisiva permite atribuir responsabilidad a aquellas personas que, por ostentar una posición de garantía, derive sobre sí un deber de controlar determinadas fuentes de riesgo (aquí, un resultado perteneciente a un delito). Los administradores de las empresas adquieren ese deber de controlar fuentes de riesgo con origen en la Constitución o en la ley. Entre otras fuentes, puede referenciarse el Artículo 333 constitucional y los Artículos 22, 23 y 24 de la Ley 222 de 1995. Ahora bien, por la propia complejidad estructural de las grandes corporaciones, ese administrador debe delegar en otras personas esta función de control -así como otras tantas propias de la actividad empresarial-. Tratándose de obligaciones regulatorias como el SAGRILAFT, SARLAFT y los Programas de Transparencia y Ética Empresarial, ese delegado es el oficial de cumplimiento.
Se vincula en este punto el instituto de la delegación y su relación con la figura de la comisión por omisión. Al respecto, puede decirse que si se ha producido en forma apropiada dicho acto de delegación a través de una selección apropiada del oficial de cumplimiento (en cuanto a cualificación y experiencia), se ha puesto a su disposición los medios requeridos para el cabal cumplimiento de su función (recursos financieros, personales, técnicos, etc.) y se le ha supervisado debidamente (rendición de informes, auditorías, etc.), el oficial de cumplimiento podría ver comprometida su responsabilidad personal (penal) en caso de concretarse uno de los hechos ilícitos cuya prevención se le encargó.
Valga aclarar que el riesgo que puede comportar para el oficial de cumplimiento delitos como el de lavado de activos y otros tantos asociados a la operación ilícita de empresas (delitos contra la Administración pública, el orden económico y social, etc.), retomando la idea, radicaría en que, tras la configuración del delito, se pueda concebir por parte del órgano acusador una especie de presunción iuris tantum en la que, en razón de la función precautoria de dicho cargo, se le endilgue sin mayor análisis una omisión de control.
A lo anterior podemos atribuirle el calificativo de vertiente procesal del riesgo penal (para el oficial de cumplimiento), que más allá de obligarle a requerir un servicio de defensa legal, de entrada, llevaría aparejado para sí un grave daño reputacional. Y se habla de un “riesgo procesal”, si se tiene en cuenta que, en este tipo de delitos, la vinculación del representante legal -principal y suplente- y administradores es más común de lo que se cree. En suma, tratándose de una empresa con oficial de cumplimiento, resulta altamente probable que a éste se le llame a rendir cuentas en el marco del proceso penal en razón de su función precautoria.
Es en este punto en donde adquirirá una relevancia invaluable el análisis y evaluación periódica de efectividad del sistema de gestión de riesgos que el oficial de cumplimiento tiene a su cargo, entre otras cosas, porque normas como la citada Circular Externa así se lo exigen. Tomarse en serio estas exigencias, en definitiva, sería la vía que le permitiría acreditar ante eventuales requerimientos jurisdiccionales su nivel de diligencia a partir de la misma evidencia generada en forma continua en el marco de ejecución del programa de cumplimiento del que es responsable.