Por: Jorge Andrés Amézquita T.
¿Qué relación tienen las investigaciones internas, la prueba pericial asociada a procesos -penales o administrativos- por delitos al interior de las organizaciones y la defensa procesal de éstas y sus directivos? Es la pregunta que nos proponemos desarrollar en este escrito.
En el entorno de quienes nos desempeñamos en actividades relacionadas con el cumplimiento normativo, resultan comunes las referencias sobre cómo diseñar, implementar y lograr un funcionamiento efectivo de los diversos sistemas de cumplimiento que prescriben las distintas disposiciones regulatorias vigentes en el Estado (SARLAFT, SAGRILAFT, PTEE, etc.). Abundan en este plano múltiples foros, talleres, escritos, entre otros formatos, que dan cuenta sobre las metodologías y procedimientos para desarrollar apropiadamente dichos sistemas. Sin embargo, paradójicamente, en lo que no se repara tanto es en la utilidad que tendrían dichos programas en caso de concretarse los riesgos criminales que se intentan precaver mediante los mismos sistemas.
Una aproximación a la praxis procesal de los juzgados y tribunales colombianos en el ámbito penal, pasando a este contexto de concreción del riesgo criminal, permitiría advertir la importancia de estos programas en este plano. Pingamos por caso, concretamente, cuando de judicializar delitos de lavado de activos o contra la administración pública se trata (corrupción), algo muy común en nuestro país. En este contexto, como puede inferirse, dichos sistemas podrían cumplir una función fundamental en la actividad de descargo que estarían llamados a desplegar sus directivos y, eventualmente, el mismo oficial de cumplimiento, en dicho escenario procesal.
La razón de tal aseveración es evidente: si este tipo de sistemas están dirigidos a precaver riesgos criminales que tienen reflejo en delitos consagrados dentro del Código Penal, entonces la materialización de uno de esos tipos penales podría dar lugar a la apertura a una investigación penal por el hecho correspondiente.
La Ley 2195 de 2022 constituye un espejo de las amplias posibilidades de procesamiento que pueden surgir en el entorno o al interior de las corporaciones colombianas, concretamente, a raíz de los múltiples delitos que prevé la norma como susceptibles de ser cometidos por sus directivos o funcionarios en general (delitos contra la Administración pública, contra el orden económico y social, etc.). Nótese que, ante esa posibilidad, la precaución de sanciones por parte de la corporación o sus directivos, comportaría el desarrollo de investigaciones internas, sea para esclarecer la conducta de un colaborador desleal de cara a emprender acciones judiciales contra el mismo (para denunciarle), o bien para preparar las estrategias de defensa dentro del proceso administrativo (por la persona jurídica) o penal correspondiente (por sus integrantes).
Imaginemos, en el primer supuesto, que se canaliza una noticia criminal ante la Fiscalía General de la Nación por un hecho presuntamente constitutivo de cohecho facilitado por uno de los colaboradores. En un evento como este, naturalmente, el área u oficial de cumplimiento tendría que preocuparse por esclarecer el hecho de cara a preparar -con el asesor o equipo jurídico correspondiente- la defensa procesal de la organización (en el plano administrativo) y de quienes eventualmente pudieran ser vinculados a la indagación penal por ostentar un cargo de responsabilidad (representante legal, etc.).
Sin perjuicio de los elementos constitutivos del protocolo de investigación interna (programa metodológico, equipo de investigación, recursos técnicos, etc.), puede advertirse que, tratándose de delitos en el plano corporativo, la obtención de evidencia técnica y su acreditación procesal requiere en la mayor parte de los casos de conocimiento experto (evidencias digitales, registros contables, establecimiento de perfiles financieros, verificaciones de autenticidad documental, etc.). Esta realidad nos ubica, necesariamente, en el terreno de la prueba pericial, pues de acuerdo a la naturaleza de la evidencia (o de los elementos materiales probatorios) y a los requerimientos normativos que exige la legislación procesal -penal o general- para su solicitud, decreto, práctica e incorporación como prueba, no se advierte otro camino distinto que un dictamen pericial en su triple dimensión constitutiva (análisis técnico, informe escrito y ratificación oral).
La misma praxis de los juzgados y tribunales es la que permite afirmar que la prueba pericial en estas materias es la que suele discurrir en el procesamiento de este tipo de delitos, particularmente los que afectan la Administración pública (cohecho, celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos, etc.) y el orden económico y social (lavado de activos, contrabando, etc.).
Adviértase además que, ante la creciente expansión de estos sistemas de cumplimiento en el ámbito empresarial, su potenciación en las entidades del sector público y su profusión por las entidades oficiales encargadas de desarrollar dichos sistemas (superintendencias, unidades de inteligencia financiera, agencias de impuestos, etc.), el ofrecimiento de estos modelos de cumplimiento como prueba de descargo en el plano judicial o administrativo-sancionador devendrá en un necesario mecanismo de defensa a lado de las pericias tradicionales arriba enunciadas (contables, financieras, etc.). Aparecerá en este plano la denominada “pericial de Compliance” como prueba reina en esos hipotéticos procesos adelantados contra la persona jurídica (administrativo-sancionatorios) y sus integrantes (penal). Es, pues, una perogrullada afirmar que la empresa podrá ofrecer como prueba su SARLAFT ante un señalamiento judicial por lavado de activos o su PTEE por delitos contra la Administración pública.
En las periciales tradicionales, como es sabido, deben convocarse los expertos en las respectivas disciplinas, advirtiendo que ser experto en una determinada ciencia, arte u oficio no lo convierte per se en perito, pues esta última vertiente implica una comprensión forense de su especialidad, esto es, de las reglas de la prueba pericial según el respectivo ordenamiento jurídico (principios técnico-científicos de la disciplina, metodología, instrumentos de análisis, etc.), además de tener la capacidad de ajustar su análisis en un informe que presenta las mismas exigencias jurídicas y jurisprudenciales (objeto, alcance, principios técnico-científicos, metodología, instrumentos de análisis, hallazgos, interpretación de resultados, conclusiones, anexos, etc.).
En lo que a la pericial en Compliance respecta, por su lado, en la última década se vienen consolidando las líneas metodológicas que debe reunir este tipo de dictamen pericial, concretándose en la posibilidad de acreditar bajo las reglas de la prueba pericial el adecuado diseño, implementación y funcionamiento del respectivo sistema de cumplimiento. Incluso, previendo esos escenarios de materialización de riesgos criminales al interior de las corporaciones, se viene desarrollando en el ámbito de los sistemas de Compliance la posibilidad de preordenar, preconstituir o anticipar la prueba de cumplimiento, teniendo en cuenta que la implementación de todo sistema de gestión aplicado a tales riesgos, por definición, es diacrónico (lineal en el tiempo). Sobre este tema y relacionados hemos profundizado en otro lugar (Ver)[i].
En cualquier caso, toda esta actividad probatoria debe coordinarse bajo la dirección del equipo jurídico que asuma la representación procesal de la organización o sus directivos. En la capacidad del perito y la debida alineación de la prueba con la estrategia procesal, en definitiva, se encuentra el éxito en esta actividad de gestión del riesgo de sanción.
Todo lo anterior permite, pues, advertir la estricta relación entre gestión de riesgos penales corporativos, investigación interna y prueba pericial. Todo una plan de gestión de riesgos delictivos vinculado a un programa de derecho penal preventivo; un derecho penal que no consiste en la mera previsión de los delitos en que podría incurrirse en el seno de las organizaciones, sino que se anticipa en su más estricto sentido a ese momento de materialización del riesgo criminal para activar la más eficiente estrategia de defensa procesal. Una forma distinta, dígase de paso, de afrontar en la actualidad la defensa procesal -penal o administrativa- de las corporaciones y sus directivos[ii].
[i] Amézquita T., Jorge A. “Pericial en Compliance y probática: pre-constitución probatoria como enfoque operativo de los Sistemas de Gestión de Compliance”., en: Compliance sin Fronteras. Disponible en: https://clubcompliancesinfronteras.com/autor/andres-amezquita/
