Por: Jorge Andrés Amézquita T.
Tras la entrada en vigor de la Ley 2195 de 2022 no cabe duda que las personas jurídicas en Colombia pueden responder legalmente por la conducta ilícita de sus integrantes. Recuérdese que, bajo el nuevo régimen de responsabilidad administrativo-sancionatoria establecida por la norma, personas jurídicas (sociedades comerciales), sucursales de sociedades extranjeras, sociedades que integren uniones o consorcios temporales, entidades sin ánimo de lucro (ESAL), empresas industriales y comerciales del Estado y empresas de economía mixta, podrán ser objeto de sanciones por parte de su respectivo organismo de supervisión (Superintendencias) o autoridades de vigilancia, inspección o control en caso de concretarse delitos que atenten contra la Administración pública (tráfico de influencias, cohecho, celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales, etc.), el orden económico y social (delitos contra el sistema financiero, lavado de activos, contrabando, etc.), el medio ambiente (deforestación, contaminación ambiental, etc.), financiación del terrorismo y de grupos de delincuencia organizada, delitos consagrados en la propia Ley 1474 de 2011 (corrupción privada, administración desleal, tráfico de influencias de particular, evasión fiscal, enriquecimiento ilícito, entre otros) o cualquier otra conducta ilícita que afecte el patrimonio público.
Como presupuestos de aplicación de las graves sanciones que podrían imponer dichos organismos de supervisión, vigilancia, inspección o control, se requiere la existencia de una condena en firme en contra de sus administradores o funcionarios a causa de su participación directa o indirecta en cualquiera de los delitos atrás reseñados (presupuesto 1), que el ente corporativo hubiere obtenido beneficio o buscado beneficiarse de dicha actividad delictiva (presupuesto 2) y que la entidad hubiere consentido o tolerado la realización de la respectiva conducta punible, por acción u omisión, considerando la aplicación de sus respectivos controles de riesgo (presupuesto 3).
Más allá de las consideraciones que pueden establecerse en torno al segundo y tercer presupuesto, podrá notarse que la norma es clara en que la existencia de una sentencia condenatoria o principio de oportunidad en firme en contra de los administradores o funcionarios de la organización es una condición necesaria para la vinculación procesal de la persona jurídica en sede administrativo-sancionatoria. Este último presupuesto comporta que, para que una persona jurídica pueda eventualmente se sancionada en virtud de esta norma, en muchos casos deberá superarse un tedioso proceso penal, cuya primera y segunda instancia, incluso la interposición de un eventual recurso extraordinario de casación ante la Corte Suprema de Justicia, retardarían por años la afirmación de tal presupuesto. Esto, sin detenernos en la extensión que podría albergar la etapa de indagación en cabeza de la Fiscalía General de la Nación.
La gran pregunta que surge en este punto es qué alternativas podrían emerger para evitar que en el extenso lapso que podría configurarse entre el inicio de la acción penal y la adquisición de firmeza de la resolución judicial correspondiente, el patrimonio de la corporación e, incluso, la persona jurídica misma, termine esfumándose, convirtiéndose dicho marco de responsabilidad administrativa de personas jurídicas en un instrumento vacío de contenido.
En principio, podría pensarse que una de las alternativas posibles para evitar esta elusión de responsabilidad de la persona jurídica se encontraría en el mismo Código de Procedimiento Penal regulado por la Ley 906 de 2004. Como se desarrolló en otro escrito, el Artículo 91 de este estatuto procesal prevé la posibilidad que tiene el juez de control de garantías de ordenar la suspensión de la personería jurídica de personas jurídicas o naturales, cuando existan motivos fundados que permitan inferir que se han dedicado total o parcialmente al desarrollo de actividades delictivas. Pero esta vía no aportaría una solución al problema planteado, pues bajo esta medida, la persona jurídica paralizaría su actividad en forma temporal o definitiva, teniendo en cuenta que, para el último supuesto, el mismo precepto establece que las anteriores medidas se dispondrán con carácter definitivo en la sentencia condenatoria cuando exista convencimiento más allá de toda duda razonable sobre las circunstancias que las originaron.
Ante este complejo escenario, una solución posible se encontraría en la Ley 1708 de 2014, la cual regula la acción de extinción del derecho de dominio, habida cuenta la posibilidad de aplicar bajo el régimen de medidas cautelares la figura de “depósito provisional” consagrada por su Artículo 99. Para empezar, reséñese que la utilización de esquemas societarios para la comisión de actividades delictivas, así sea en forma parcial, puede encajar en varias de las causales de extinción previstas por el Artículo 16 de la norma (bienes que sean producto directo o indirecto de una actividad ilícita; los que correspondan al objeto material de la actividad ilícita; los que formen parte de un incremento patrimonial no justificado, cuando existan elementos de conocimiento que permitan considerar razonablemente que provienen de actividades ilícitas; los que constituyan ingresos, rentas, frutos, ganancias y otros beneficios derivados de los anteriores bienes; los de procedencia lícita, utilizados para ocultar bienes de ilícita procedencia; los de procedencia lícita, mezclados material o jurídicamente con bienes de ilícita procedencia; etc.). Reitérese que, el segundo presupuesto de responsabilidad administrativa establecido por la Ley 2195 de 2022, exige que el ente corporativo hubiere obtenido un beneficio o buscado obtenerlo de dicha actividad delictiva, con lo que tal exigencia convergería con varias de las referidas causales de extinción.
Sintetizándolo al máximo, la posibilidad que tiene la Fiscalía General de la Nación de fijar medidas cautelares a la luz de la Ley 1708 de 2014 sobre aquellas personas jurídicas que hubieren obtenido beneficios a partir de la comisión de actividades delictivas de acuerdo con los Artículos 87 y siguientes, particularmente del Artículo 99 bajo la figura del “depósito provisional” como forma de administración de bienes afectados con medidas cautelares, permitiría que no sólo los bienes provenientes del hecho ilícito o su equivalente, sino la administración misma de la persona jurídica, puedan mantenerse bajo el control estatal mientras pende el proceso penal. Por un lado, porque el proceso de extinción, incluidas sus medidas cautelares, no tienen como presupuesto una sentencia condenatoria. Por otro lado, porque como lo establece el citado Artículo 99 de la Ley 1708 de 2014, el depositario provisional designado para la administración de la persona jurídica, sea este una persona natural o jurídica, deberá reunir las condiciones de idoneidad necesarias para que las administre, cuide, mantenga, custodie y procure que continúen siendo productivas y generadores de empleo. Este depositario, según reza el Parágrafo del mismo precepto, estará sujeto a las mismas obligaciones y responsabilidades del administrador establecidas, respectivamente, por el Código de Comercio y la Ley 222 de 1995.
Es la anterior tan sólo una posibilidad de congelar bienes societarios sin afectar el funcionamiento de aquellas personas jurídicas que, según la Ley 2195 de 2022, hayan tolerado o consentido la actividad ilícita de sus integrantes (presupuesto 3). En los siguientes términos se ha pronunciado la misma Superintendencia de Sociedades frente a la figura en comento en uno de sus conceptos[1]:
Una sociedad vinculada a un proceso de extinción de dominio, en los términos de Código de Extinción de Dominio, Ley 1708 de 2014, sigue activa en el mundo jurídico y en el mundo económico, sigue siendo persona jurídica, sujeto de derechos y obligaciones, que deben ser diligentemente administrados por el Administrador designado directamente por el legislador, o por el Depositario Provisional, so pena de incurrir en responsabilidad por falta de diligencia en sus responsabilidades. (…) El Depósito Provisional es una forma de administración de bienes afectados con medidas cautelares, incluidas sociedades y personas jurídicas, mediante el cual la Sociedad de Activos Especiales S.A.S., designa una persona natural o jurídica, para que en tal caso actúe como su representante legal.
El funcionamiento efectivo de esta medida exigiría al menos dos condiciones para su operatividad. La primera, que la Fiscalía General de la Nación sea diligente en la conexión de la actividad criminal vinculada a estructuras societarias frente a las causales de extinción de dominio para sustentar la medida cautelar y la consecuente designación del depositario provisional. La segunda, dado que tal medida comporta su inscripción en el registro mercantil, la entidad de supervisión que vigile, controle o inspeccione la sociedad afectada podría ubicarla en su radar conjuntamente con el proceso penal respectivo para emprender la acción administrativa en caso de adquirir firmeza.
Por si acaso, así como los Programas de Transparencia y Ética Empresarial establecidos por esta norma podrían servir como mecanismo de descargo en el plano de la responsabilidad administrativa de la persona jurídica por delitos (tal como se expuso en otro escrito), dado que este tercer presupuesto exige tener en cuenta los controles de riesgo establecidos por la corporación en la ponderación de su presunta tolerancia o consentimiento en la realización del acto delictivo, asimismo podrían ofrecerse estos programas en el marco de procesos de extinción de dominio (incluido el trámite de control de legalidad de las medidas cautelares). Lo anterior, en virtud de que el elemento subjetivo que exige la Ley 1708 de 2014 como presupuesto de extinción (la falta de diligencia o indiferencia frente al uso o destinación ilícita de los procesos de la sociedad), además del objetivo (la existencia de la causal extintiva), permite valorar aspectos como el control y vigilancia desplegada por parte del sujeto afectado (aquí, la persona jurídica afectada con la medida) con respecto al factor generador de la conducta ilícita constitutiva del presupuesto objetivo de la acción extintiva.
[1]https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO_220-168613_DE_2018.pdf
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