Por: Jorge Andrés Amézquita T.
Con la reciente publicación del Índice de Percepción de Corrupción de Transparencia Internacional, Colombia no presentó mejora significativa en dicho ranking, manteniendo su puntaje de 39 sobre 100 por tercer año consecutivo, según dicha Organización. En buena parte, según manifestó Andrés Hernández, Director Ejecutivo de Transparencia por Colombia, esta percepción (calificación) se mantiene a raíz de que “(…) los distintos tipos de corrupción que se analizan a través del IPC no han sido contrarrestados de manera suficiente: soborno, desvío de recursos públicos, uso de cargos públicos para beneficio privado, nepotismo en el servicio civil y captura del estado, entre otros”.
En un momento en el que la expresión “Compliance” empieza a tomar fuerza en el sector público colombiano, una de las cuestiones sobre las que vale la pena reflexionar ahora es si existe ya un piso normativo suficiente en este sector como para articular materialmente un “Public Compliance” que permita ocupar a futuro una posición más decorosa en el mencionado ránking (sin olvidar que se trata de “percepción”). Como se pasa a describir, esta cuestión permite ofrecer un sí rotundo como respuesta. El problema, más bien, es la falta de conciencia en los altos niveles directivos de las entidades públicas sobre los principios de la función y obligaciones normativas que les cobijan. En este corto escrito me permito refrescar alguno de esos principios y obligaciones esenciales, pues Compliance implica de alguna manera tomar conciencia sobre ello, a fin de materializar su cumplimiento.
Cuando se habla de Compliance en el sector público en Colombia, particularmente en el ámbito de la Administración Pública, necesariamente se debe integrar dentro del concepto un conjunto de normas diseminadas por el ordenamiento jurídico que podrían remontarse incluso a la misma Constitución Política de 1991. Basta revisar, por ejemplo, su Artículo 209, el cual consagra no sólo el principio de “moralidad” entre los pilares que soportan la función administrativa, sino además el “control interno” como uno de los mecanismos obligatorios previstos por la misma Carta Magna para el aseguramiento normativo de dicha función.
La importancia de este precepto constitucional no es menor en la tarea de enfrentar la mala calificación en el Índice de Percepción de Corrupción, entre otras cosas, porque “moralidad” se opone conceptual y materialmente a “corrupción” y “control interno” se instituye en un mecanismo fundamental para la realización material de dicho principio.
Desde entonces, son diversas las normas jurídicas que se han expedido en el Estado colombiano tendientes a asegurar ese principio de moralidad en la función pública, entre las que destaca la reciente Ley 2195 de 2022. Esta última, como ya es de público conocimiento en el ámbito del Compliance nacional, entre otros muchos aspectos, reformuló mediante su Artículo 31 los “Planes Anticorrupción y de Atención al Ciudadano” previstos por el Artículo 73 de la Ley 1474 de 2011 (Estatuto Anticorrupción) bajo la novel fórmula de “Programas de Transparencia y Ética Pública” (en adelante, PTEP).
A propósito del modificado Artículo 73 del Estatuto Anticorrupción, bueno es recordar que este precepto tiene una extensión reglamentaria fundamental para el control de la corrupción en el Decreto 124 de 2016, última norma que se remite de manera expresa a instrumentos técnicos de Compliance público como el documento “Estrategias para la Construcción del Plan Anticorrupción y de Atención al Ciudadano” y la “Guía para la Gestión del Riesgo de Corrupción”. Al respecto, debe subrayarse que estos dos instrumentos forman parte integral del citado Decreto, según dicción expresa de la propia norma. La importancia de esta norma no es menor, pues entre otros aspectos de gran relevancia, su articulado estipula de manera expresa la obligación de “verificación del cumplimiento” que pesa sobre la máxima autoridad de la entidad pública (Artículo 2.1.4.5) y la articulación de “Mecanismos de seguimiento al cumplimiento y monitoreo” a cargo de los responsables de control interno (Artículo 2.1.4.6).
Lo anterior es apenas la punta del iceberg normativo del Compliance anticorrupción para el sector público colombiano, pues como se anotó, son distintas las disposiciones con esta orientación que se han trazado sobre este camino. Vale la pena recordar aquellas que tienen una lógica sistémica y que podrían integrarse con los PTEP como un auténtico modelo de Public Compliance.
Para comenzar, si concebimos un modelo de Public Compliance para la Administración Pública colombiana bajo el reconocido modelo de “Tres Líneas de Defensa”, necesariamente tiene que traerse a colación la Ley 87 de 1993 sobre control interno. Al respecto, debe reiterarse que el control interno encuentra su base no sólo en el citado Artículo 209 de la Constitución Política de Colombia, sino además en su Artículo 269, último que reitera la obligación que tienen las autoridades públicas de diseñar y aplicar métodos y procedimientos de control interno. En dicha ley y su normativa reglamentaria podría encontrarse ciertamente la mencionada “tercera línea de defensa”. Destaca en este punto, como se retomará más adelante, el Modelo Integrado de Control Interno (MECI).
Avanzando en el tiempo, resulta pertinente resaltar la importancia de la Ley 489 de 1998, disposición que consagra normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional. Entre otros aspectos de cardinal importancia para el desarrollo de principios de la función administrativa, destaca la postulación del entonces “Sistema de Desarrollo Administrativo” previsto por su Artículo 15, entendido como el un conjunto de políticas, estrategias, metodologías, técnicas y mecanismos de carácter administrativo y organizacional para la gestión y manejo de los recursos humanos, técnicos, materiales, físicos, y financieros de las entidades de la Administración Pública. Bajo este marco, como puede inferirse, podría levantarse la “primera línea de defensa”.
Dando otro salto en el tiempo, resulta no menos importante reseñar la Ley 872 de 2003, por la cual se crea el Sistema de Gestión de la Calidad en la Rama Ejecutiva del Poder Público y en otras entidades prestadoras de servicios. Dicho sistema, de acuerdo con su Artículo 1, se postuló como una herramienta de gestión sistemática y transparente que permita dirigir y evaluar el desempeño institucional, en términos de calidad y satisfacción social en la prestación de los servicios a cargo de las entidades y agentes obligados, enmarcada en los planes estratégicos y de desarrollo de tales entidades. Como es lógico, su importancia no es menor en una lógica de Compliance público anticorrupción, pues el aseguramiento de la “calidad” en la prestación del servicio público implica necesariamente el ajuste normativo de los distintos procesos que convergen alrededor de dicha prestación.
Tres años después, con el Decreto 1599 de 2005, surgiría el ya mencionado “Modelo Estándar de Control Interno” (MECI), mecanismo que encuentra su base en la también señalada Ley 87 de 1993 y que ha sufrido a la fecha numerosas revisiones. La importancia de este modelo para la búsqueda de un Compliance público anticorrupción no es menor, pues integra una metodología de gestión de riesgos bajo la estructura COSO. En concreto, el MECI busca proporcionar una estructura idónea a la construcción, gestión y fortalecimiento del Sistema de Control Interno bajo los elementos estructurantes del referido marco COSO, a saber: i) Ambiente de Control; ii) Evaluación del Riesgo; iii) Actividades de Control; iv) Información y Comunicación; v) Actividades de Monitoreo. Con la aplicación de estos parámetros de autogestión, de acuerdo con el modelo, se busca que las entidades establezcan acciones, políticas, métodos, procedimientos, mecanismos de prevención, verificación y evaluación en procura de su mejoramiento continuo (autorregulación), en la cual cada uno de los servidores de la entidad se constituyen en parte integral (autocontrol). A propósito de Compliance, como cabe recordar, el marco COSO incorpora entre sus objetivos el “Cumplimiento”.
Compilando lo reseñado hasta este punto, debe reseñarse que el Artículo 133 de la Ley 1753 de 2015, por la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018, integró en un único Sistema de Gestión los Sistemas de Desarrollo Administrativo y de Gestión de la Calidad, previstos en las Leyes 489 de 1998 y 872 de 2003, respectivamente, además de prever su articulación con el Sistema de Control Interno consagrado en la Ley 87 de 1993 y en los Artículos 27 al 29 de la citada Ley 489 de 1998.
Avanzando en la construcción de esta orientación sistémica del Public Compliance, el denominado Modelo Integrado de Planeación y Gestión (MIPG) desarrollado para las entidades públicas resulta trascendental. Este modelo, de acuerdo con el Decreto1499 de 2017, se concibe como un marco de referencia para dirigir, planear, ejecutar, hacer seguimiento, evaluar y controlar la gestión de las entidades y organismos públicos. Sobre este modelo, debe anotarse que el Parágrafo 3º del Artículo 31 de la Ley 2195 de 2022 establece que “El Modelo Integrado de Planeación y Gestión (MIPG) o modelos sucesores deberá armonizarse con el Programa de Transparencia y Ética Pública”. En esta referencia se aprecia claramente la idea de integración que se ha venido comentando.
La utilidad y efectividad esta visión integrada del PTEE y MIPG resulta de toda pertinencia, en la medida en que las siete dimensiones que definen el último modelo convergen plenamente con los elementos estructurantes de un sistema de gestión de riesgos de corrupción: i) Talento Humano; ii) Direccionamiento Estratégico; ii) Gestión con valores para resultados; iv) Evaluación de Resultados; v) Información y comunicación; vi) Gestión del conocimiento; vii) Control Interno. En esta última dimensión, como cabe remarcar, se articularía lo señalado sobre el MECI.
Súmese a todo lo anterior la importancia que viene alcanzando la figura del “Oficial de Transparencia” para las entidades del sector público desarrollado dentro de la estrategia RITA (Red Interinstitucional de Transparencia y Anticorrupción) orientado por la Secretaría de Transparencia, figura que resulta compatible con una “segunda línea de defensa” para las entidades del sector público. Entre otras funciones, tiene la misión de asegurar de manera transversal las siete dimensiones del MIPG, particularmente las medidas de transparencia, legalidad y anticorrupción de la respectiva entidad.
En definitiva, el aseguramiento del principio de moralidad no tendría su asiento en un déficit normativo, sino en la inoperatividad de los mencionados mecanismos que deben presidir la función pública. La lógica del Compliance, precisamente, permite inyectar nuevas reflexiones en el seno de las entidades públicas que posibiliten generar gradualmente ese grado de conciencia y convicción exigido para asegurar dicho principio y el cumplimiento normativo. Podría decirse, en definitiva, queda mucho por hacer en torno a la divulgación. La promoción del Compliance, a propósito de esta imprescindible tarea de comunicación, describe el objeto de nuestra Asociación.
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