Por: Jorge Andrés Amézquita T.
¿Responden penalmente las personas jurídicas en Colombia por los delitos imputables a ellas? ¡NO! Es la respuesta que con alta probabilidad encontraríamos en cualquier jurista. Pero… ¿Entonces ello significa que no responden jurídicamente por los delitos cometidos en el marco de su actividad? SÍ podrían ser sancionadas por ello, al menos, por cinco vías jurídicas distintas, podría respondernos el mismo jurista…
El anterior juego de preguntas permite representar la contradicción que se presenta en Colombia con relación a la pregunta de si las empresas pueden responder penalmente de los delitos cometidos en el marco de sus actividades, pues a pesar de la inexistencia de un régimen de responsabilidad penal de personas jurídicas stricto sensu, las corporaciones sí pueden sufrir graves efectos legales a causa de la materialización de múltiples eventos criminales en su seno o entorno (curiosamente, en su mayoría con la intervención de jueces penales). El gran problema que puede advertirse con este “fraude de etiquetas”, es que la falta del apellido “penal” de tales responsabilidades (la falta del simbolismo o estigma penal, diría yo), termina diluyendo u obstruyendo la anticipación de estas esferas de riesgo por parte de las áreas de cumplimiento de las empresas. Por esta razón, me parece importante resaltar en este escrito una cuestión clave: El abordaje por parte de las áreas de cumplimiento de los riesgos criminales cometidos a través de estructuras empresariales -o análogas- con el objeto de precaver sanciones.
Al margen de las discusiones doctrinales que se suscitan en torno a si las personas jurídicas deben responder penalmente por la comisión de delitos, especialmente desde la óptica de la teoría del hecho punible, quienes se oponen a tal posibilidad pasan por alto que bajo la legislación colombiana vigente las corporaciones sí pueden sufrir las consecuencias derivadas de la conducta punible de sus miembros. Al menos 5 escenarios de consecuencias legales para las empresas derivadas de delito pueden reseñarse:
- Suspensión o cancelación de la personería jurídica (derivada de delito).
- Extinción del derecho de dominio (derivado de delito).
- Responsabilidad civil (derivada de delito).
- Responsabilidad fiscal (derivada de delito).
- Responsabilidad administrativo-sancionatoria (derivada de delito).
La suspensión (temporal) o la cancelación (definitiva) de la personería jurídica es la posibilidad prevista por el Art. 91 del Código de Procedimiento Penal regulado por la Ley 906 de 2004, el cual puede ser aplicado en la sentencia condenatoria por parte del juez penal de conocimiento cuando existan motivos fundados que permitan inferir que la persona jurídica se ha dedicado total o parcialmente al desarrollo de actividades delictivas.
La extinción del derecho de dominio de bienes de la persona jurídica, de conformidad con las múltiples causales que prevé el Art. 16 de la Ley 1708 de 2014, también aplicada por un juez penal (especializado en extinción de dominio), podría tener lugar cuando tales bienes hubieran sido adquiridos con recursos de procedencia ilícita o destinados a la comisión de actividades delictivas.
La responsabilidad civil derivada de delito, de acuerdo con lo establecido por el Art. 96 del Código Penal regulado por la Ley 599 de 2000 y los Arts. 103 y ss. del citado Código de Procedimiento Penal, podría recaer sobre la persona jurídica en aquellos supuestos en los que, según la ley civil, la corporación respectiva pueda considerarse tercero civilmente responsable (también por parte del juez penal de conocimiento), por ejemplo, por la conducta ilícita de uno de sus delegados.
La responsabilidad de orden fiscal, de conformidad con la Ley 610 de 2000, la cual puede ser aplicada a los particulares, naturalmente, puede tener su origen en la comisión de hechos punibles (Art. 7) que se compadecen con una malversación o extravío de los recursos del erario público (daño al patrimonio público), sea por acción u omisión, en forma culposa o dolosa.
Y la responsabilidad administrativo-sancionatoria de las personas jurídicas por delitos en Colombia, de reciente configuración a partir de la Ley 2195 de 2022, no deja margen de duda de los riesgos legales que enfrentan las corporaciones a causa del amplio abanico de tipos penales que podrían ser cometidos por cualquiera de sus integrantes y generarle tal tipo de responsabilidad (cuyos presupuestos, como se verá, también emergen del proceso penal).
Revisados estos cinco escenarios de riesgo legal derivados de delito para las corporaciones, la primera gran conclusión a que puede llegarse es que en Colombia las corporaciones sí responden por sus delitos. Lo de menos, aunque no por ello menos importante o inconveniente, es que no se le ponga la etiqueta de “penal”. En tal sentido, una de las grandes inquietudes que pueden plantearse alrededor de tales escenarios de responsabilidad derivada de hechos delictivos para las organizaciones, es cómo gestionar dichos riesgos desde sus áreas de cumplimiento, particularmente con el régimen de responsabilidad administrativa por delitos establecido por la Ley 2195 de 2022, el cual establece una cantidad importante de tipos penales por los que podría responder la persona jurídica.
Parece que el camino no es otro que la adopción de los Programas de Transparencia y Ética Empresarial que prevé la misma norma, pues con independencia de los elementos que finalmente consagre tras su desarrollo reglamentario o regulatorio, dichos modelos de control criminal no se entienden sin la previsión de una metodología de gestión de riesgos que exige anticipar (identificar), uno a uno, los distintos eventos delictivos con potencialidad de materializarse en el seno o entorno operativo de la corporación (según su contexto externo e interno), para luego proceder a determinar su probabilidad de ocurrencia e impacto legal (medir) y desarrollar la respectiva valoración del perfil del riesgo (evaluar), con el objeto de establecer el nivel de tratamiento requerido (controlar).
De acuerdo con lo anterior, más allá de que la corporación adquiera la condición o no de sujeto obligado según los criterios que establezca la respectiva superintendencia o autoridad de inspección, vigilancia y control para ello, un aspecto no menos importante, es el papel que los Programas de Transparencia y Ética Empresarial podrían jugar en torno a la exención de responsabilidad de la persona jurídica en caso de materializarse uno de esos eventos previstos como presupuesto objetivo del régimen de responsabilidad administrativa por delitos.
Así, como se ha desarrollado en otro escrito, dado que el Art. 2 de la Ley 2195 de 2022 contempla tres presupuestos de responsabilidad que deben verificarse cumulativamente para que proceda la sanción de la persona jurídica (sentencia condenatoria o principio de oportunidad contra integrante de la corporación por alguno de los delitos que demarca dicho precepto, beneficio potencial o efectivo y consentimiento o tolerancia en el delito por parte de la persona jurídica), entonces dichos programas podrían servir de descargo en la medida en que el tercero de los presupuestos le exige al juzgador justificar y fundamentar que la corporación ha “consentido” o “tolerado” en la realización del hecho ilícito por parte de su integrante (atendiendo a los respectivos “controles de riesgo”). En este último punto, en lógica jurídica, sistemática, teleológica y técnica (estándares internacionales en Compliance), difícilmente podrá negarse la calidad de “controles de riesgo” a los Programas de Transparencia y Ética Empresarial. En consecuencia, si estos programas resisten un análisis pericial que concluya el apropiado diseño, implementación y funcionamiento del mismo (de sus controles de riesgo), devendría arbitrario que se deduzca por parte del órgano “judicial” que la corporación ha tolerado o consentido en la realización del hecho ilícito. Por si acaso, reséñese que la materialización de un evento ilícito en corporaciones que han adoptado un programa de cumplimiento, per se, no significa que este ha sido deficiente; por el contrario, puede ser indicador de efectividad (para descubrir irregularidades). Al menos así lo ha entendido por años el organismo con mayor experiencia en la valoración de programas de cumplimiento penal (DOJ-EEUU).
No se pierda de vista que las corporaciones éticamente orientadas y cumplidoras de la ley no hallan en esta norma un riesgo legal por “su conducta infractora”, sino por la que pueda desarrollar uno sólo de sus miembros, caso en el que los Programas de Transparencia y Ética Empresarial podrían rendir su efecto eximente según lo comentado supra.
Llegados a este punto pueden señalarse otras dos grandes conclusiones:
La primera: no debe experimentarse temor por la instauración de un régimen de responsabilidad penal de personas jurídicas en sentido estricto en Colombia, pues como se vio, pueden ya las corporaciones en nuestro País responder por los delitos cometidos en el marco de sus actividades. Por el contrario, un régimen de este tipo lo que permitiría sería dotar de las garantías del debido proceso penal a la persona jurídica al considerársele sujeto activo (de su propio delito), entre ellas, nada más y nada menos, que principios como el de culpabilidad que entronca con el derecho de contradicción y su correlativo derecho a la prueba.
La segunda: la responsabilidad legal de las corporaciones por delitos no tiene vuelta atrás. En tal sentido, a los responsables de cumplimiento en Colombia no les queda otro camino que empezar a convivir con otros conceptos y métodos todavía no comunes en su quehacer diario, como la orientación de tales programas bajo los parámetros de los programas de cumplimiento penal, modelos de prevención de delitos o sistemas de gestión de Compliance penal y su inescindible herramienta de gestión, la matriz de riesgos penales. Lo anterior, sin entrar en las ventajas que podrían tener estos mismos modelos, programas o sistemas en la defensa penal individual (según lo hemos desarrollado en otro escrito).
